El riesgo regulatorio y sus límites
- Silván Ochoa, Pablo
- Julio Carbajo González Director
Universitat de defensa: Universidad de Oviedo
Fecha de defensa: 30 de de març de 2022
- José María Baño León President/a
- Javier García Luengo Secretari
- Javier Andrés González Vega Vocal
- Patricia Valcárcel Fernández Vocal
- Stephen Schill Vocal
Tipus: Tesi
Resum
La tesis doctoral tiene como objeto analizar el riesgo regulatorio (el asociado a la modificación o a la derogación del marco regulatorio vigente, que puede incidir positiva o negativamente sobre las situaciones y las relaciones jurídicas nacidas o entabladas a su amparo) y sus límites. El análisis del riesgo regulatorio y de sus límites se realiza en el presente trabajo tomando en consideración tanto la incidencia de aquél como el alcance de éstos sobre el fenómeno económico de la inversión (directa) realizada tanto por los inversores nacionales -incluidos los de los Estados miembros de la UE- como por los extranjeros. La inversión, en cuanto objeto del derecho de propiedad privada, se protege tanto por los distintos ordenamientos jurídicos nacionales y el Derecho de la UE (en cuanto a las inversiones realizadas en su territorio) como por el Derecho internacional de los derechos humanos o el Derecho internacional de inversiones, consuetudinario o convencional. Los expresados sistemas jurídicos contemplan distintos estándares de protección y mecanismos de resolución de controversias entre inversores y Estados y regulan de manera diversa la relación entre la protección a dispensar a dicho derecho y la potestad de los poderes públicos de modificar el ordenamiento jurídico vigente al tiempo de realizarse la inversión. Tras definir el alcance de la función de regulación, que comprende su establecimiento y aplicación (actividades en las que, respectivamente, cobran gran importancia los principios de buena regulación y la actuación de las autoridades regulatorias independientes), la presente tesis aborda el concepto de riesgo regulatorio en el ámbito de la inversión y algunas de sus manifestaciones más típicas (p.ej. modificación de las condiciones reguladoras del acceso o del ejercicio de actividades económicas, incluso de las que tienen base contractual). La identificación de los límites del riesgo regulatorio parte de examinar la protección del derecho de propiedad privada por el Derecho constitucional y el Derecho internacional de los derechos humanos para, a continuación, analizar los que específicamente contemplan: - El Derecho internacional de inversiones, que protege a los inversores exteriores y a sus inversiones frente a las expropiaciones indirectas y medidas de efecto equivalente o con arreglo al estándar de trato justo y equitativo, y ello con base tanto en el Derecho internacional consuetudinario como en los acuerdos de promoción y de protección recíproca de inversiones, haciéndose particular referencia a la doctrina sentada por los tribunales arbitrales a los que se encomienda la resolución de controversias entre inversores extranjeros y Estados acerca de, entre otras cuestiones, los elementos que integran dicho estándar (particularmente, la protección de las expectativas legítimas de los inversores) y las excepciones aplicables (protección de los derechos humanos, del medio ambiente, de la salud, del empleo y de las condiciones laborales o de las estabilidad económica y social). - El Derecho de la UE, que, además de proteger el derecho de propiedad privada, contiene diversas garantías para quienes inviertan en la UE. - El Derecho nacional (concretamente, el español), que además de proclamar el principio de irretroactividad de ciertas normas, contempla la garantía expropiatoria y la responsabilidad patrimonial de la administración y contiene diversos principios que operan como límites del riesgo regulatorio. La aplicación de distintos sistemas jurídicos que protegen de manera diversa un mismo bien (la inversión) frente al ejercicio por los Estados de la función de regulación puede dar lugar a resultados inconsistentes o incoherentes que el presente trabajo pretende identificar. Dicha aplicación puede, en ocasiones, provocar situaciones de discriminación por razón de la nacionalidad del inversor (reverse discrimination), analizándose, concretamente, la producida en España con ocasión de la reforma del régimen retributivo de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables realizada entre 2010 y 2013 desde la perspectiva tanto del Derecho español (y de la UE) como del Tratado sobre la Carta de la Energía. Finalmente, se examina la interacción de los distintos sistemas jurídicos de protección de las inversiones, se analiza su recíproca influencia (real o, al menos, potencial) y se exponen los instrumentos e iniciativas que podrían reducir las incoherencias y las situaciones de discriminación a que da lugar su aplicación.