Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función

Resumen

Resumen de Tesis Doctoral: Negociaciones y Actividades Prohibidas a los Funcionarios Públicos y de los Abusos en el Ejercicio de su Función. El término corrupción desde la criminología y la sociología, se identifica con operaciones movilizadas por un afán de obtención de un beneficio económico ya sea directo o indirecto. Desde la perspectiva jurídica la visión ha de ser más amplia, incluyendo toda la actuación que altere gravemente los fines y la vigencia del sistema de garantías que legitiman y delimitan las funciones de la administración. La corrupción transnacional adquiere relevante significación en la actualidad, donde la conquista de los mercados correspondientes a los diferentes países se ha transformado en un imperativo económico de máxima prioridad; exhibiéndose, en ese sentido, una clara tendencia hacia la globalización de las relaciones ínter estaduales. Resultan relevantes las observaciones y reflexiones más significativas que fueran vertidas por pensadores ilustres de la historia universal, tal el caso de Platón, Aristóteles, Maquiavelo, Hobbes, Locke, Montesquieu y Rousseau para descubrir el origen, desenvolvimiento y prevención de la corrupción administrativa desde tiempos antiguos hasta la época del Iluminismo. Estos llegan para ser completados por los criminalistas del siglo XX, con especial mención de Sutherland y su aportación sobre delitos de ¿cuello blanco¿, ello así puesto que la criminología acuñó el término ¿corrupción¿ a posteriori que el mencionado llevara adelante sus trabajos sobre ¿White Collar Crime¿. Existe coincidencia desde los antiguos pensadores a la actualidad respecto a las conductas disvaliosas y elementos comunes como ser la impunidad, el ocultamiento, el enriquecimiento ilícito las negociaciones prohibidas a los funcionarios, y la relevancia que le otorgan a la tarea educativa dirigida a la incorporación de hábitos virtuosos desde los primeros años, ya que todos ellos consideran que constituye el camino adecuado para prevenir las conductas delictivas, entre las cuales se encuentran aquellas que configuran actos de corrupción en la administración pública. A fin de comprender la real dimensión del fenómeno, resulta esencial elaborar criterios de distinción entre los actos corruptos y los sistemas institucionalizados de corrupción. Se denotan al mismo tiempo niveles o sistemas de corrupción, destacándose en este sentido la corrupción nacional y transnacional, la unipersonal o plurisubjetiva. Así también encontramos la denominada corrupción parcial y total, aislada y sistemática, ascendente y descendente, y en cuanto sus efectos pueden considerarse básicamente aquellos que tienen contenido político conglobados en la desnaturalización del Estado de derecho, la privatización de la ley y la inseguridad jurídica. En cuanto a los efectos que pueden denominarse como sociales que produce la corrupción encontramos demostrados: la ausencia de incentivos en la sociedad, la afectación de la confianza ciudadana y la igualdad, siendo quizás el impacto de peor consecuencia el sistema de protección del delito que se ve reflejado en la vulneración de los Derechos humanos esenciales de una sociedad. Como común denominador de los delitos de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función, encontramos que el sujeto activo resulta ser ¿el funcionario o la autoridad¿, así el propio ordenamiento sustantivo español, en su artículo 24 CP, ofrece una interpretación clara de dichos conceptos, conforme entonces en el curso de esta Tesis, se han analizado los conceptos desde los planos doctrinarios y del derecho comparado. El elemento diferenciador se encuentra en que el sujeto activo (autoridad) resulta ser aquel que debe tener mando o ejercer jurisdicción propia por sí sola o bien como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado. En síntesis, la autoridad puede y tiene potestad de exigir obediencia, como también jurisdicción con capacidad para resolver asuntos judiciales o administrativos. Puede entenderse a la Administración pública como los poderes públicos que tienen a su cargo la aplicación de las leyes ejercitando la acción social. Así también, la Administración Pública puede ser entendida desde dos puntos de vista: el objetivo y el subjetivo. En sentido objetivo se entiende a la Administración Pública como los órganos que la componen; en cambio en sentido subjetivo nos encontramos frente a su actividad. El bien jurídico protegido de los delitos analizados, es uno de los ejes centrales, -tanto en el Derecho español como el argentino-, (el que se ha tomado en el presente trabajo de Tesis con especial referencia). Así las cosas, aunque, se pueda perturbar y dañar a la Administración pública, no se agota con ello, sino que el peligro o la lesión se extiende no sólo al interés público, sino a los de la sociedad y los sujetos que la componen. Los delitos analizados, en el ordenamiento penal español, se encuentran captados en el Capítulo IX del Título XIX del Código penal bajo la nominación ¿De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de la función¿. Básicamente, son cuatro las modalidades genéricas de incriminación que se abordan en el Capítulo IX. Así el tipo analizado en el artículo 439 CP contempla un tipo propio y otro de carácter extensivo -(previsto en el art. 440 CP)- donde se alcanza a determinados particulares funcionalmente equiparados al funcionario titular del cargo de carácter público. Cabe decir que el actual artículo 439 del Código penal español, con su nueva redacción guarda íntima relación con la del artículo 265 del Código penal argentino. El artículo 441 del Código penal, prevé las denominadas ¿Actividades prohibidas a autoridades y funcionarios públicos¿. En las mismas cabe destacar que la actividad del funcionario en el ámbito privado o de la empresa, lleva en sí la obtención de ciertas ventajas para aquellos que los contactan o le ofertan trabajo, ello en virtud que la actividad del funcionario público tiene directa conexión con la realizada por la empresa privada. Debe decirse a manera de aproximación que de aplicarse adecuadamente el sistema disciplinario administrativo, en casos hasta más severo, que el propio ordenamiento punitivo, se evitaría la incursión o invasión del sistema penal en el ámbito del Derecho administrativo. El artículo 442 del Código penal español, contiene el uso de secreto o información privilegiada con ánimo de lucro y se compone de un tipo básico, uno privilegiado y un tipo cualificado. En el primer caso-tipo básico- el comportamiento común al de revelación de secretos, resulta descripto con cierta imprecisión. En tanto la figura del artículo 417 del Código penal describe la conducta de revelar un secreto, la norma analizada en el artículo 442 CP tipifica el comportamiento de hacer uso de secreto o información privilegiada. El tipo privilegiado, descrito en el inciso inicial del artículo 442 CP, pero en este caso la diferencia consiste, en que no se requiere, la obtención de un beneficio económico. El tipo cualificado que encuentra base en la producción de un grave daño para la causa pública o para un tercero, prueba que la agravante radica de manera exclusiva en los daños irrogados. La figura prevista en el artículo 443 del Código penal español, ¿solicitación sexual por funcionario público¿, se encuentra compuesta por un tipo básico y uno cualificado. Así en las figuras analizadas -(artículos 439 a 443)-, nos hallamos en su aspecto típico subjetivo con figuras dolosas, y tal por caso en el art. 442 CP., nos encontramos frente a un delito subjetivamente configurado, que incorpora un elemento subjetivo del injusto, que se integra por el ánimo de obtener por parte del funcionario, un beneficio económico, tanto para sí como para un tercero. La norma penal contemplada en el artículo 444 del Código Penal español, contiene una cláusula, que prevé la penalidad del concurso de delitos entre la figura anterior (art. 443 CP). Se realiza, en la presente Tesis, en paralelo un análisis de la figura en el Derecho penal argentino, tanto en el aspecto doctrinario como jurisprudencial conforme la evolución operada en el tipo penal de negociaciones prohibidas respecto de cada uno de los ordenamientos penales. El punto central lo encontramos en la denominada ¿acción típica¿. De la simple lectura del tipo penal- con mayor intensidad en él Derecho penal argentino-, se concluye que la acción típica consiste en ¿interesarse¿. Ahora bien, debemos definir su alcance y contenido y para ello resulta necesario responder algunos interrogantes al respecto: en primer lugar ¿qué significa interesarse?; ¿cómo debe ser ese interés?; ¿el tipo penal en que momento llega a consumarse? Y en referencia a este último interrogante ¿se consuma cuando el funcionario concreta ese interés, esto es, porque obtiene el beneficio que procura o basta con que actúe desinteresadamente? Conforme queden develados los interrogantes precedentes cabrá determinar tanto el comienzo de ejecución del delito como su momento consumativo, lo que se desarrolla en el decurso del trabajo de Tesis. En resumen, la sola actuación imparcial, infiel y carente de transparencia por parte del funcionario afecta total y de manera acabada el objeto de la tutela de la norma. La concreción o no de ese interés indebido o ilegítimo no califica de más imparcial o menos transparente a la acción que lo buscó. En lo referente al tipo de interés y si se ¿requiere que el mismo tenga un contenido exclusivamente económico?, la respuesta debe surgir de un razonamiento desde la lógica jurídica penal. Así, que el tipo exija que el funcionario público se interese en una operación de contenido económico-tal como son un contrato u operación-, no significa, necesariamente que el interés introducido deba tener inexorablemente la misma naturaleza. En síntesis lo que la norma exige, es que se persiga un beneficio en el marco de una operación económica, sin pedirnos que el interés buscado sea necesariamente económico. La interpretación que se efectúa a manera de conclusión se encuentra en armónica sintonía con el bien jurídico protegido que es correcto funcionamiento de la administración con valores como la transparencia, la imparcialidad y la probidad. Con apoyatura en la Sociología, la Criminología, el Derecho Constitucional e Internacional, tal por caso la Convención Interamericana contra la Corrupción, suscripta el 29 de marzo de 1996 -(Ley 24.759 B.O. del 17/1/97)-, que se ha abordado en el presente trabajo de Tesis referido al Derecho penal argentino- es el denominado delito de ¿enriquecimiento ilícito de funcionario público¿ complementado por la ¿utilización con fines de lucro de informaciones o datos reservados¿ y la ¿omisión maliciosa de presentar declaración jurada patrimonial y falsedad u omisión de los datos en ella insertados¿. Por último se analizan de manera armónica los instrumentos que pueden ser empleados a efectos de alcanzar un adecuado nivel de control de aquellos actos irregulares que se desarrollen en el marco de la administración pública a través de sus funcionarios. Se examinan elementos de orden preventivo relacionados con el factor educacional, que impactan, de no abordarse, en el contenido ético-moral que asumen las conductas irregulares que culminan en corrupción. No es posible soslayar aquellos extremos que hacen al control tanto interno como externo del ejercicio de la función pública, así como en la necesidad de alcanzar estándares eficientes para su cumplimiento, protegiéndose de manera deseable el bien jurídico. Conforme la magnitud del problema abordado y su complejidad, medidas aisladas de nada sirven , por el contrario una decidida acción conjunta, en el plano moral, ético, político, administrativo, económico ,social, legal y judicial del cual el sistema penal es un eslabón más, podrá si bien no terminar con la corrupción, al menos reducirla considerablemente.