El delito de asesoramiento y de actividad profesional incompatible con la función pública

  1. Luis Roca de Agapito 1
  1. 1 Universidad de Oviedo
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    Universidad de Oviedo

    Oviedo, España

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Revista:
Estudios penales y criminológicos

ISSN: 1137-7550

Año de publicación: 2018

Título del ejemplar: Corrupción pública

Número: 38

Páginas: 265-341

Tipo: Artículo

DOI: 10.15304/EPC.38.4394 DIALNET GOOGLE SCHOLAR lock_openAcceso abierto editor

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Resumen

El conflicto de intereses está en la base de muchos casos de corrupción de empleados públicos. Dado el actual fracaso de los mecanismos administrativos de control y sanción de los mismos, considero que la intervención penal en este terreno está justificada. Si bien, para establecer una precisa distinción entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, en el trabajo llevo a cabo una interpretación teleológica y valorativa de todos los elementos del artículo 441 del Código penal, concluyendo que la desaprobación penal de la actividad profesional o de asesoramiento incompatible con la función pública se determinará por la finalidad a la que sirve, que es la de obtener o conceder una ventaja frente a los demás ciudadanos, poniendo así en peligro la imparcialidad de los empleados públicos y por ende la objetividad de los poderes públicos.

Referencias bibliográficas

  • Alegre Ávila, J.M.: “Incompatibilidades en el ejercicio de la función (art. 441 CP)”, en F.J. Álvarez García (dir.): Tratado de Derecho penal. Parte especial, t. III («Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia»), Valencia, 2015, p. 607
  • Basílico, R.A.: Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función, Tesis doctoral, Universidad de Sevilla, 21 de junio de 2014 (disponible en https://idus.us.es/xmlui/handle/11441/58681)
  • Carro Fernández-Valmayor, J.L.: “Ética pública y normativa administrativa”, en Revista de Administración Pública 181 (2010), p. 25
  • Castro Moreno, A.: “Negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos y autoridades en Derecho penal”, en La Ley penal nº 22 (2005), p. 33
  • Catalán Sender, J.: “El delito de negociaciones prohibidas a funcionarios en el nuevo Código Penal”, en Actualidad Penal nº 29 (1998), p. 533
  • Cerillo i Martínez, A.: “La oportunidad perdida en la prevención de los conflictos de intereses en la Administración General del Estado. Un breve análisis de la Ley 3/2015, de 30 de marzo”, en Eunomía nº 12 (2017), p. 77 ss.
  • Cerrillo i Martínez, A.: “Los conflictos de intereses y los pactos de integridad: la prevención de la corrupción en los contratos públicos”, en M. Villoria Mendieta/J.M. Gimeno Feliú/J. Tejedor Bielsa (dirs.): La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos, Barcelona, 2016, p. 185
  • Córdoba Roda, en J. Córdoba Roda/M. García Arán (dirs.): Comentarios al Código Penal. Parte Especial, t. II, Madrid, 2004, p. 2106
  • Crespo Barquero, P.: en I. Serrano Butragueño (coord.): Código penal de 1995. (Comentarios y jurisprudencia), t. II, Granada, 2002, p. 2440
  • Cuello Calón, E.: Derecho penal, t. II («Parte Especial»), 6ª ed., Barcelona, 1948, p. 81
  • Cugat Mauri, M.: “Negociaciones prohibidas”, en F.J. Álvarez García (dir.), Tratado de Derecho penal español. Parte especial, t. III («Delitos contra las Administraciones Pública y de Justicia»), Valencia, 2013, p. 601
  • Delgado Gil, A.: Delitos cometidos por funcionarios públicos. Negociaciones prohibidas, actividades incompatibles y uso indebido de secreto o información privilegiada, Valencia, 2008, p. 57 ss
  • Díaz y García Conlledo, M.: La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, p. 228
  • Ganzenmüller Roig/Escudero Moratalla/Frigola Vallina (dirs.): Delitos contra la Administración Pública, contra la Administración de Justicia y contra la Constitución, Barcelona, 1998, p. 126
  • Garcés Carbonell, “La imparcialidad u objetividad como bien jurídico protegido en el delito del artículo 441 del Código Penal”, en Foro FICP nº 2013-2, p. 301 ss.
  • García Costa, F.M.: “Delimitación conceptual del principio de objetividad: objetividad, neutralidad e imparcialidad”, p. 21 ss
  • Gimeno Sendra, V.: “Corrupción y propuestas de reforma”, en Diario La Ley nº 7990 (26 diciembre 2012)
  • Gómez Rivero, C.: “Derecho penal y corrupción: acerca de los límites de lo injusto y lo permitido”, en Estudios Penales y Criminológicos t. XXXVII (2017), p. 249 ss
  • González López, J.J.: “La ‘huida del derecho administrativo’ como factor criminógeno”, en Revista de Derecho Penal y Criminología nº 16 (2016), p. 375 ss
  • Javato Martín, A.: “El concepto de funcionario y autoridad a efectos penales”, en Revista Jurídica de Castilla y León nº 23 (2011), p. 145 ss
  • Juste de Ancos, R.: Ibex 35, una historia herética del poder en España, Madrid, 2017
  • Martín Lorenzo, M.: “Concepto penal de funcionario y externalización de funciones públicas”, en Derecho Penal para un Estado social y democrático de Derecho. Estudios penales en homenaje al profesor Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Madrid, 2016, p. 209 ss
  • Mir Puig, C.: Los delitos contra la Administración pública en el nuevo Código Penal, Barcelona, 2000, p. 365
  • Mir Puig, S.: “Negociaciones prohibidas a los funcionarios”, en Nueva Enciclopedia Jurídica, t. XVII, Barcelona, 1982, p. 202
  • Mir Puig, S.: “Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función” en Cuadernos de Derecho Judicial nº 30 («Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995») (dir. J.L. González Cussac), Madrid, 1996, p. 319
  • Morales Prats/Rodríguez Puerta, en Quintero Olivares (dir.): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 10ª ed., Pamplona, 2016, p. 1802
  • Muñoz Conde, F.: Derecho penal. Parte especial, 21ª ed., Valencia, 2017
  • Muñoz Cuesta, F.J.: “Inspector de Trabajo y Seguridad Social que comete el delito de negociaciones prohibidas al asesora a empresa privada”, en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi nº 19 (2008)
  • Nieto Martín, A.: “Conflicto de intereses y transparencia (art. 8)”, en L. Arroyo Zapatero/A. Nieto Martín (coords.): Fraude y corrupción en el Derecho penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude, Cuenca, 2006, p. 103 ss
  • OCDE, Preventing Corruption in Public Procurement, 2016, p. 5 (disponible en www.ocde.org).
  • Orts Berenguer, E.: en T.S. Vives Antón (dir.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II, Valencia, 1996, p. 1869
  • Palomo del Arco, A.: “Negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995: ¿legalización de la contratación en interés propio?”, en J.C. Ferré Olivé (dir.): Delitos financieros, fraude y corrupción en Europa, vol. 3 («Fraude y corrupción en la Administración Pública»), Salamanca, 2002, p. 253
  • Piñol Rodríguez, J.R.: en Suárez-Mira Rodríguez (coord.), Manual de Derecho penal, t. II («Parte Especial»), 5ª ed., Madrid, 2008, p. 550
  • Polaino Navarrete, M.: Lecciones de Derecho penal. Parte especial, t. II, Madrid, 2011, p. 361
  • Posada Maya, R.: “Delito único, delito continuado y concurso de delitos. A propósito de la conducta punible de asesoramiento ilegal”, Revista General de Derecho Penal nº 26 (2016), p. 1-33
  • Ramón Ribas, E.: “La derogación jurisprudencial del artículo 24.2 CP (concepto de funcionario público)”, en Estudios Penales y Criminológicos nº 34 (2014), p. 173 ss
  • Redondo Hermida, A.: “El concepto de conducta «socialmente adecuada» en el Auto del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008. (Comentario jurídico al caso «Presidenta del Tribunal Constitucional»)”, en Diario La Ley nº 7071 (5 diciembre 2007), p. 8 ss. [=La Ley penal nº 55 (2008)]
  • Rivera Hernández, J.M.: «Los delitos de cohecho, tráfico de influencias, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de la función», en Revista Aragonesa de Administración Pública nº 11 (1997), 424
  • Roca de Agapito, L.: “Concepto de autoridad y de funcionario público a efectos penales”, en Revista de Derecho y Proceso Penal nº 31 (2013), p. 151 ss
  • Rodríguez López, P./Sobrino Martínez, A.I.: Delitos contra la Administración Pública. Delincuencia Administrativa. Cuando el representante de la Administración participa en el delito, Barcelona, 2008, p. 387
  • Sainz-Cantero Caparrós, J.E.: “La reforma de los delitos contra la administración pública”, en L. Morillas Cueva (dir.): Estudios sobre el Código Penal reformado. (Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015), Madrid, 2015, p. 839
  • Sancinetti, M.: “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 1986, p. 877 ss
  • Serrano Gómez, A.: Derecho penal. Parte especial, 4ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 1999, p. 767
  • Serrano Guirado, E.: “Las incompatibilidades de autoridades y funcionarios”, en Revista de Administración Pública nº 19 (1956), p. 84
  • Torío López, A.: “Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma”, Estudios Penales y Criminológicos t. X (1987), p. 384
  • Torío López, A.: “Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva”, ADPCP 1986, p. 38
  • Valeije Álvarez, I.: «Disposición común a los capítulos anteriores (art. 445)», en J.L. González Cussac (dir.): Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Valencia, 2015, p. 1224
  • Valeije Álvarez, I.: “Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función (arts. 439 y ss.)”, en J.L. González Cussac (dir.): Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Valencia, 2015, p. 1219
  • Vázquez-Portomeñe Seijas, F.: Los delitos contra la Administración pública. Teoría general, Madrid, 2003, p. 421
  • Wagner, H.: Amtsverbrechen, Berlín, 1975, pp. 50 ss