Estado de derecho y lucha contra el dopaje. Democracy and the fight against doping

Resumen

El dopaje es un fenómeno deportivo (incluso podríamos decir social) que hunde sus raíces en el origen mismo de la competición deportiva: son dos fenómenos, desgraciadamente, hasta ahora inescindibles. Este trabajo se ocupará del dopaje deportivo, pues entendemos que habría otro tipo de dopaje social que no será objeto de tratamiento (sustancias que se ingieren para mantener la atención, mejorar la retención de conocimientos¿). Previamente, cabe advertir al lector que no consideramos que exista un concepto claro de dopaje: ¿Dónde está el límite? Actualmente, en los baremos que marcan las autoridades deportivas, normalmente con un fundamento científico, pero esto no deja de crear discrepancias en el mundo deportivo por la calificación de ciertas sustancias o métodos como prohibidos en el deporte. O la disparidad de opiniones sobre la conveniencia de prohibir sustancias presentes en productos farmacéuticos de uso común como antigripales, vedando al competidor la posibilidad de curación ordinaria para cualquier otra persona. Si se pretende proteger la salud del deportista: ¿deben vedársele posibilidades de curación sin ninguna finalidad dopante? Porque ni siquiera la existencia de una prescripción facultativa sirve de justificación válida, salvo casos de urgencia. Sólo será válida un Autorización de Uso Terapéutico Oficial (previos los trámites y gastos oportunos). La autora ha venido sintiendo una inseguridad creciente al estudiar la normativa antidopaje. Para empezar, son contados los deportistas que conocen dicha normativa, que llega a un grado de intervencionismo en los derechos y libertades de los titulares de una licencia deportiva sin precedentes y sin justificación válida y proporcional. El competidor conocerá las reglas del juego perfectamente, pero no la normativa antidopaje: simplemente sabrá que tiene que someterse a controles de dopaje y que existe una serie de productos y métodos prohibidos que no puede utilizar. Pero la normativa va mucho más allá y la inseguridad se incrementa cuando se establece una responsabilidad objetiva del deportista y ni siquiera el conocimiento y seguimiento exhaustivo de las normas asegura su cumplimiento debido a la utilización por los elaboradores de las normas de la analogía para delimitar aspectos tan importantes y básicos como la Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos en el deporte, de forma que las organizaciones antidopaje puedan considerar que otras sustancias no expresamente previstas allí deben considerarse igualmente prohibidas; en otras palabras: nunca estará el deportista completamente seguro del cumplimiento de la normativa ni de no haber cometido una infracción de dopaje hasta que transcurra el período de prescripción de la infracción (8 años en el Código Mundial Antidopaje).. A mayores, se delega en organizaciones privadas internacionales la elaboración de esas normas y su implementación y se impone al deportista la firma de compromisos de dudosa legalidad a favor de éstas para obtener la licencia deportiva nacional: ¿cuántos deportistas saben qué supone la renuncia que están obligados a firman al solicitar la licencia deportiva a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles? ¿Cuántos conocen siquiera las bases del Código Mundial Antidopaje? Vista la situación, la autora ha considerado que la realización de esta tesis podía servir como ayuda a los deportistas y como base para discutir la constitucionalidad de este ¿pseudo-ordenamiento¿ y, en general, la proporcionalidad del sistema antidopaje actual. Dependiendo del modelo elegido por cada Estado, las federaciones nacionales podrán ser asociaciones públicas, privadas o un modelo mixto como el español, que quizá sea el menos recomendable por la confusión a que puede llevar la ejecución de competencias privadas y otras públicas delegadas por la Administración, que, en el caso de los controles de dopaje es materialmente la misma: el mismo control de dopaje seguirá el régimen jurídico internacional si la federación deportiva nacional lo realiza como agente de la federación deportiva internacional; y el régimen jurídico interno si lo realiza por indicación del Consejo Superior de Deportes. Las diferencias entre uno y otro régimen son sustanciales, en especial lo que afecta a los derechos y garantías del procedimiento sancionador, siendo mucho más garantista el nacional. Incluso en vía de recurso, la resolución bajo régimen internacional solo sería apelable ante el Tribunal de Arbitraje Deportivo mientras que la segunda podría acceder al orden contencioso-administrativo. Aparte de por la elección del modelo mixto de organización deportiva, entendemos que el legislador nacional es plenamente responsable de intentar implementar, directa o solapadamente, una normativa claramente inconstitucional en ciertos apartados como el Código Mundial Antidopaje, por imposición de la Agencia Mundial Antidopaje y del Comité Olímpico Internacional. La asunción e implementación del Código Mundial Antidopaje es requisito para la participación en competiciones internacionales, entre ellas, los Juegos Olímpicos. No existe ningún instrumento internacional que obligue al Estado español a implementar el Código Mundial Antidopaje, por mucho que se quiere afirmar lo contrario. La ¿obligación¿ es de hecho con origen en los grandes ¿actores¿ deportivos internacionales. En España la situación del deportista, destinatario de esa amalgama normativa, se ve agravada por la peculiar estructura y organización del deporte, un sistema público-privado, cuyo centro son las federaciones deportivas nacionales, asociaciones privadas en las que la Administración delega el ejercicio de potestades administrativas tan relevantes y delicadas como la lucha contra el dopaje y su represión. El problema radica en que esas mismas federaciones deportivas que desarrollan las funciones delegadas (se entiende que el deportista está inserto en una relación de sujeción especial), también pueden actuar como agentes de la federación internacional correspondiente. Y para el deportista, que la federación deportiva nacional actúe en una u otra calidad supone que estará sujeto a un régimen jurídico diferente: el nacional si la federación actúa como delegada de la Administración, o el privado si lo hace como agente de la federación deportiva internacional. En el primer caso el deportista podrá acceder a la jurisdicción contencioso administrativa (previo recurso ante el CEDD), mientras que en el segundo, el único recurso posible será ante el Tribunal de Arbitraje Deportivo, organismo sito en Lausana. Consideramos el internacional un régimen normativo cuestionable: se prevé una responsabilidad objetiva del deportista, se limita su Derecho a la tutela judicial efectiva, se ampara la violación recurrente de sus Derechos fundamentales (los derechos a la intimidad, a la protección de datos de carácter personal, a la vida privada y familiar, etc.), la infracción sistemática de los mínimos principios de nuestro ordenamiento como los de legalidad sancionadora, de proporcionalidad, el de responsabilidad o el non bis in ídem. En pocas palabras, una normativa inaceptable en un Estado de Derecho. Por otra parte, no existe un interés público relevante que ampare la continua infracción de derechos fundamentales y de principios ordenadores de nuestro Estado de Derecho por la regulación antidopaje: ni el deporte es un ¿derecho fundamental¿, ni se protege la salud del deportista con el deporte de competición ni puede defenderse como finalidad pública una pretendida e indeterminada ¿limpieza del deporte¿. No existe un fundamento válido, suficiente y proporcionado para la aplicación de esta normativa. En realidad, la razón última y principal del régimen jurídico antidopaje parece reducirse a un conjunto de intereses políticos y económicos. No menos importante es la cuestionable compatibilidad de esas normas sobre dopaje con el debido respeto a la legislación de la Unión Europea, especialmente a las libertades comunitarias y al Derecho de la competencia (no podemos obviar que las organizaciones deportivas internacionales se comportan como auténticas empresas en el sentido comunitario del término, que ejercen un monopolio sobre una actividad económica en el ámbito de la Unión Europea). Bajo nuestra perspectiva, estas organizaciones regulan las condiciones de acceso al mercado de los deportistas profesionales, de sus equipos y grupos deportivos y hasta de las selecciones nacionales, y ellas deciden cuándo un trabajador o agente económico (equipo, grupo deportivo) deben ser aceptados y/o expulsados de ese ámbito. Todo esto nos lleva a considerar el Derecho del dopaje como un ámbito de no derecho, un ¿Guantánamo Jurídico¿. El trabajo hace un repaso del estado de la regulación de la lucha contra el dopaje, desde lo general a lo particular: partiendo de la organización deportiva nacional e internacional, pasando por el análisis de los principios del ordenamiento jurídico relacionados con la actividad deportiva, especialmente la existencia de una pretendida relación de sujeción especial del deportista y las consecuencias de esta consideración; hasta llegar a la regulación del dopaje en concreto, analizando la norma ¿por antonomasia¿, el Código Mundial Antidopaje y los puntos más polémicos de éste y de la normativa nacional. En relación con las fuentes utilizadas, en el plano nacional, aparte de obras generales sobre Derecho administrativo y constitucional, principalmente para la primera parte del trabajo, examinaremos otras más concretas sobre Derecho administrativo sancionador en el deporte y sobre lucha contra el dopaje, sin olvidar una de las fuentes más críticas: los artículos de revistas especializadas, que cobran en este tema una especial relevancia; y la Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia (principalmente, Audiencia Nacional, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional en el plano nacional, y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Internacional), además del Comité Español de Disciplina Deportiva y del Tribunal de Arbitraje Deportivo, un órgano arbitral internacional. Todas estas instancias han ido intentando aclarar la ¿maraña¿ de normativas y regímenes jurídicos existentes, así como la interpretación de las cuestiones más polémicas, especialmente las relacionadas con los principios, derechos y garantías fundamentales de los deportistas. Finalmente, se hace imprescindible el recurso a los profesionales de la medicina deportiva, pues una dificultad añadida para el deportista destinatario de la normativa, y, en general, para cualquiera que quiera estudiar el tema, es la necesidad de poseer conocimientos médicos-científicos para poder entender y cumplir la normativa antidopaje y comprender ciertas resoluciones de las organizaciones antidopaje o del Tribunal de Arbitraje Deportivo, muy técnicas. Así, por ejemplo, en los casos de pasaporte biológico en que se analizan parámetros hematológicos y esteroideos del deportista; o la imprecisión de la Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos en el deporte, que recurriendo al uso de la analogía, entiende incluidas en la misma sustancias no expresamente detalladas por ¿similitud química o efectos comparables¿ a otra/s sustancia/s prevista/s en la lista. Sin unos conocimientos profundos no se pueden valorar las variaciones en los valores de hematocrito o reticulocitos de una persona ni determinar la ¿prohibición¿ o no de una sustancia determinada por similitud con otra sustancia prevista expresamente. Es más, no son infrecuentes las discrepancias entre especialistas. Asimismo, la ayuda de todos los profesionales del conocido como ¿entorno del deportista¿ nos ha servido como fuente de información de cuestiones que solo surgen con la práctica de sus profesionales.